* Nagib Slaibi Filho

O artigo 57, § 1º, da LOMAN, prevê expressamente que o magistrado incurso na pena administrativa da disponibilidade possa pleitear o seu aproveitamento após dois anos do afastamento.

Art. 57 – O Conselho Nacional de Magistratura poderá determinar a disponibilidade de magistrado, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, no caso em que a gravidade das faltas a que se reporta o artigo anterior não justifique a decretação da aposentadoria.

§ 1º – O Magistrado posto em disponibilidade por determinação do Conselho, somente poderá pleitear o seu aproveitamento, decorridos dois anos do afastamento.

De tal § 1º se extrai a norma de que a disponibilidade não pode ultrapassar o prazo de dois anos.

A Constituição da República veda a imposição da pena de caráter perpétuo, expressamente no artigo art. 5º, XLVII, b, pelo que não se pode admitir a pena por prazo indeterminado.

 Não há nenhum motivo jurídico plausível capaz de justificar a permanência indefinida do Magistrado em disponibilidade, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, entre outras restrições.

Ademais, a penalidade não é a da aposentadoria, e sim de disponibilidade, não podendo esta, de menor gravidade, transformar-se na mais gravosa por conveniência e oportunidade da Administração, sob pena de afronta ao devido processo da lei.

Assim, a indeterminação da pena acaba por se transformar em uma punição permanente, por abuso da discricionariedade absoluta do próprio Poder Judiciário que estendeu a penalidade acima de dois anos, sem justificativa.

Pelo prazo máximo de dois anos de disponibilidade, já se manifestou o Conselho Nacional de Justiça:

Processo Administrativo Disciplinar. Preliminares afastadas. Mérito. 1) Não conhecimento das alegadas nulidades relativas à interceptação telefônica, à ilicitude das provas iniciais e ao cerceamento de defesa quanto a oitivas de testemunhas porque são matérias já apreciadas pelo Plenário deste CNJ e, portanto, atingidas pela preclusão. 2) A prova pericial, além de constituir matéria preclusa, tendo em vista que foi indeferida pelo então relator no início deste PAD, é desnecessária porque não há fato a ser objeto da prova, pois, “insuscetível a produção de prova pericial para comprovar a existência de divergência jurisprudencial”. 3) Ante a ausência de demonstração de prejuízo quanto à colheita das provas orais (inversão na ordem de oitiva das testemunhas e interrogatório), resta afastada a alegada nulidade. Precedentes. 4) É assente o entendimento na jurisprudência do STF e do STJ no sentido de que se aplicam à Magistratura as disposições da Lei n° 8.112/90 no que refere à prescrição. 5) As regras previstas na Lei n° 8.112/90, contudo não autorizam a extinção da punibilidade pela aplicação da prescrição em perspectiva. Precedentes. 6) De toda sorte, ainda que aplicado o disposto no § 2° do art. 142, da Lei n° 8.112/90, não se configura a prescrição da pretensão punitiva administrativa, porque o prazo, iniciado em 11/12/2003 com o conhecimento do fato, foi interrompido com a instauração deste PAD em 15/05/2007 e voltou a correr em 03/10/2007, após o transcurso de 140 dias (RMS 23436, Relator Min. Marco Aurélio, DJ 15-10-1999 PP- 00028). Dessa data até hoje não transcorreram cinco anos. 7) Não restou demonstrada nos autos, a prática da coação de testemunha no curso de processo, seja porque não há nas transcrições telefônicas qualquer referência à participação do Desembargador Dirceu no fato apurado, seja porque a própria testemunha dita coagida afirmou que, no seu entender, o defendente não sabia das atitudes da filha e do empresário e que este agia por conta própria, buscando criar situação que pudesse futuramente lhe ser favorável. 8) Não se confirmou que, nas decisões de liberação de mercadorias proferidas pelo Desembargador Dirceu, a sua atuação estivesse em desconformidade com o entendimento jurisprudencial, a ponto de reclamar uma averiguação disciplinar em razão de suposta advocacia administrativa. 9) Os documentos oficiais encaminhados pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, atas de distribuição, registram que a distribuição no referido Tribunal se fazia de forma regular, seguindo as regras processuais. Equívocos na distribuição ocorreram, mas quando percebidos, seja pelo Relator ou por servidor, foram corrigidos. 10) Pelos documentos dos autos ficou configurado, contudo, que o defendente cometeu infração disciplinar ao realizar telefonemas a Juízes Federais solicitando audiências para advogados, pedido de preferência de julgamentos e até discussão de temas jurídicos afetos a processos em julgamentos, a configurar clara e inequívoca pressão sobre Juízes Federais, no âmbito de formação de seu convencimento. 11) Em consonância com as provas trazidas aos autos, a sanção a ser aplicada deve ser a disponibilidade, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, pelo período de 02 (dois) anos, nos termos do artigo 42, IV c/c artigo 57, § 1° e 385, IV do RI do TRF da 4ª Região, por violação ao artigo 35, VIII, da mesma Lei Complementar. Voto Vencedor do Conselheiro Paulo de Tarso Tamburini Souza.” (CNJ – PAD 200830000000905 – Rel. Cons. Paulo de Tarso Tamburini Souza – 113ª Sessão – j. 28/09/2010 – DJ – e nº 180/2010 em 30/09/2010, p.27)

Neste sentido, também, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. PROCESSO DISCIPLINAR CONTRA MAGISTRADO. PENA DE DISPONIBILIDADE COM PROVENTOS PROPORCIONAIS. DECURSO DO PRAZO DE DOIS ANOS (ART. 57, § 1º, DA LOMAN). PEDIDO DE APROVEITAMENTO. INDEFERIMENTO MOTIVADO PELO AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRA O MAGISTRADO. NECESSIDADE DE AGUARDAR O DESFECHO DA AÇÃO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AFASTAMENTO POR PRAZO INDETERMINADO: DESPROPORCIONALIDADE. ORDEM DE SEGURANÇA CONCEDIDA.

(MS 32271, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 16/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 18-12-2014 PUBLIC 19-12-2014)

Vale transcrever trecho do voto da Ministra Carmem Lúcia, relatora do MS 32271:

1. O que se põe em foco no presente mandado de segurança é se o Conselho Nacional de Justiça teria violado direito líquido e certo da Impetrante, ao indeferir seu pedido de aproveitamento.

2. Deve-se realçar, de início, não se examinarem nesta ação as condutas atribuídas à Impetrante e que conduziram ao seu afastamento do cargo com proventos proporcionais, mas, tão somente, a regularidade da decisão pela qual seu aproveitamento foi indeferido, pela pendência de ação civil pública por improbidade administrativa contra ela ajuizada.

3. No julgamento do Pedido de Providências n. 0007085- 47.2012.2.00.0000 no Conselho Nacional de Justiça, o Conselheiro Relator, Silvio Rocha, registrou:

“A disponibilidade, enquanto pena, significa inatividade remunerada com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço (…). Enquanto sanção disciplinar, a disponibilidade acarreta sérias restrições ao punido. Coloca-o na inatividade com vencimentos proporcionais, mas o mantém vinculado à Instituição com o dever de observar todas as vedações aplicáveis à carreira, entre elas a de exercer outra atividade remunerada, além daquelas legalmente permitidas.

A disponibilidade só não é mais severa do que a aposentadoria compulsória porque permite o retorno do apenado a atividade pelo aproveitamento, decorrido o prazo mínimo de 2 (dois) anos do afastamento, segundo dispõe o art. 57, § 1º, da LOMAN: “O magistrado, posto em disponibilidade por determinação do Conselho, somente poderá pleitear o seu aproveitamento, decorridos dois anos do afastamento”.

 […] O decurso do intervalo mínimo de 2 (dois) anos do afastamento previsto no art. 57, § 1º, da LOMAN é requisito objetivo ou condição de procedibilidade para que se possa requerer o aproveitamento e não condição de implantação ou aquisição de um direito subjetivo a ele.

Assim, o Tribunal pode, no exercício de uma competência discricionária, deliberar pelo não aproveitamento em razão, salvo melhor juízo, de fatos que não estejam diretamente relacionados com os que deram origem a punição, como ausência de vaga, condutas ou circunstâncias desabonadoras de ordem moral ou profissional diversas daquela que motivaram a aplicação da pena.

No caso em tela, […] não observei a existência de nenhum fato novo, diverso daquele que motivou a aplicação da pena, que recomendasse a manutenção da disponibilidade. No entanto, após a leitura do voto, foi-me encaminhado pelo Conselheiro Jefferson Kravchinchin documentos, os quais a defesa teve acesso, que comprovam o ajuizamento de ação civil por ato de improbidade administrativa contra a magistrada, datada de 12.04.12, pelos fatos que levaram a aplicação da pena de disponibilidade. […]

Parece-nos que este fato deva ser levado em consideração para deliberar sobre a conveniência de admitir-se o reingresso de magistrada que, no exercício de função jurisdicional, estará sujeita a uma ação de improbidade administrativa.

Com efeito, o art. 57, § 2º, da LOMAN, defere ao Tribunal ou ao Conselho Nacional o exercício de uma competência administrativa discricionária para que delibere sobre o pedido de aproveitamento e no exercício de uma competência discricionária deve o Conselho procurar a solução que melhor se ajuste ao caso para a satisfação do interesse público.

Embora não se negue eficácia ao princípio constitucional da presunção de inocência, parece-nos, salvo melhor juízo, conveniente o indeferimento do aproveitamento, tanto para a magistrada, que poderá dedicar-se integralmente à defesa dos seus interesses, como para o Poder Judiciário, que terá a dignidade do exercício da função jurisdicional preservada.

Por essas razões, retifico o voto anteriormente proferido para julgar improcedente o pedido formulado (doc. 34, grifos nossos).

Na mesma linha, o Conselheiro Guilherme Calmon assinalou em seu voto:

É certo que existe vedação constitucional à perpetuidade das sanções (art. 5º, XLVII, b). Entretanto, tal não implica dizer que, decorridos dois anos de afastamento do juiz, em razão da pena de disponibilidade, haja obrigatoriedade de acolher seu pleito de reaproveitamento.

 Caso isto fosse correto, inexistiria necessidade de formular o pedido de aproveitamento – bastaria o decurso de tempo para que se desse o retorno do magistrado.

10. No caso em apreço, conforme destacado pelo Ministério Público, a conduta da Magistrada requerente foi de extrema gravidade. […] e, por isso, mereceu a atuação concreta do Conselho Nacional de Justiça na imposição da pena de disponibilidade. […]

Constata-se que tramita, na Justiça do Estado do Pará, ação de improbidade administrativa, ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Pará em face da magistrada Rosileide Maria da Costa Cunha Filomeno […].

Logo, a depender do desfecho da ação de improbidade, poderá haver condenação da magistrada na sanção de perda do cargo de juíza de direito.

12. É de atribuição do Conselho Nacional de Justiça proceder à avaliação da conveniência e oportunidade relacionada ao efetivo aproveitamento da magistrada, sendo que, no caso, há ação de improbidade que, como referido, pode resultar na imposição da sanção de perda do cargo de juíza. Seria contraditório que a juíza retornasse às atividades jurisdicionais ainda sob o efeito de uma demanda judicial que eventualmente gerará sua exclusão da carreira da magistratura (doc. 35, grifos nossos).

Como destacado nas passagens transcritas e realçado no exame preliminar desta ação, o prazo estabelecido no § 1º do art. 57 da Lei Complementar n. 35/1979 não consubstancia direito subjetivo do magistrado a retornar ao exercício da função após o decurso de dois anos de sua disponibilidade, mas apenas requisito temporal objetivo para se pleitear o aproveitamento.

O deferimento do pedido sujeita-se, portanto, ao exame da subsistência, ou não, das razões que determinaram a disponibilidade ou da superveniência de fatos novos, o que há de ser feito pelo órgão que impôs a sanção com fundamentação idônea, o que não se mostra presente nesta ação.

Conclui-se que é obrigatório o aproveitamento do Magistrado, após dois anos da aplicação da penalidade.

Assim, a manutenção da pena de disponibilidade por tempo indeterminado viola o art. 5º, XLVII, b, da Constituição da República, bem como o princípio da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana.

Nagib Slaibi Filho – Magistrado – TJRJ. Professor da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro e da Universidade Salgado de Oliveira.